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案例|上市公司独董机制优化策略

文章来源：CMA官方订阅号

发布时间：2022-04-11 17:51

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近日，莱宝高科在披露2021年年报的同时，也发布了一封关于独董对公司2021年财报质疑的关注函，引发了市场高度关注。4月2日，莱宝高科再收深交所问询函，深交所要求公司对近三年净利润和经营活动产生的现金流量净额持续存在较大差异等情况进行说明。

年报显示，2021年莱宝高科实现营业收入76.82亿元，同比增长13.79%；实现归属于上市公司股东净利润4.91亿元，同比增长12.1%。从数据来看，无论是营业收入还是净利润，均创该公司上市以来新高，然而据媒体消息公司独立董事蒋大兴却称无法保证年报的真实、准确、完整，对公司年报中的营业收入、应收账款、存货盘点、利润等财务数据产生怀疑。据悉蒋大兴要求公司聘请或者自己聘请会计师审计年报未获批准，后向莱宝高科提出辞职也未获通过。

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从当前市场整体反应来看，多方争议的焦点其实更多的在于独立董事权责边界该如何界定。一般来讲，核实财报数据的真假不是独董的日常工作，但此前的一些判例显示，财报如果查实造假，独董又很难免责。

独立董事机制究竟该如何完善？

长期以来，公司治理机制有效运行的关键是董事会，而现代公司董事会建构的主要方向是不断强化其独立性。多数人相信，董事会的独立性使董事能够客观地评估公司的业绩和福祉，而不会产生任何利益冲突或对利益相关方的不当影响。独立董事正是这种方向下的产物和标志，其独立性不是目的，而只是解决特定问题的手段，应当赋予独董制度以特定功能，并针对该功能来设计和实现其独立性。

中国上市公司的规模突飞猛进，但股权集中度较高。较高的股权集中度导致公司普遍存在实际控制人，而在现行法律制度下，缺乏独特的有效机制来限制实际控制人过度攫取私益，因此对公司控制人和内部人可能侵害中小股东的行为进行有效监督是上市公司治理中的核心问题，也是独董制度应当发挥的功能所在。鉴于此，立足于功能性独立理念，将独董制度作为独立监督机制予以实现，从独董的任免、行权、薪酬、责任与救济等方面进行全面的体系化重构。

将独董任免权赋予中小股东。独董任免制度的重构目标应当是改变现有的由控制股东掌控任免权的局面，将独董任免事项的主导权交由中小股东行使。在独董选任制度的规范重构中，可以赋予投资者保护机构代表或辅助中小股东行使独立董事任免权的法定权利。在独立董事匹配推荐上，可以对独董储备人才的履职特征信息进行评估、认定和登记，当上市公司产生独董补选需求时，可以向投资者保护机构发出招聘申请进行匹配。此外，还可以考虑在独董的选举上引入类别表决制，独董的选任除了经全体股东表决同意外，还需要经过中小股东半数以上同意。同时，赋予中小股东在独董罢免中的主导权，由投资者保护机构辅助中小股东对独董行使监督权，并代表中小股东向股东大会提出罢免独董的建议。

明确独董行权范围并增强其独立行权保障。在行权范围上，按照现行法的规定，独董不仅要行使与内部董事相同的职权，还要履行独董规定的特别职权。然而，依靠独董来判断内部董事的商业决策是否合理或许并不是他们的强项，他们在公司治理中的角色应当限定在审查上市公司内部人的利己交易或其他履职行为是否存在损害中小股东利益的情形。例如，需要特别关注上市公司在关联交易、对外担保、并购重组、投融资活动、财务管理、薪酬制度、利润分配和信息披露等事项上是否存在损害中小股东利益的问题。

优化有利于促进独董独立履职的薪酬激励。独董薪酬的规范设计需要兼顾独董的工作属性、相对独立性和行权激励目标。首先，薪酬确定方式上，在上市公司董事会中可以组建由全部独立董事构成的薪酬委员会，负责制定上市公司董事、监事和高级管理人员以及独董的薪酬发放标准，该标准经由股东大会审议通过后执行。其次，可以在投资者保护机构下设独立董事薪酬基金，由上市公司按照已经确定的独董薪酬发放标准在基金账户中预存，由投资者保护机构直接向独立董事进行发放。最后，在独董的薪酬构成上，应当遵循薪酬高低与法律风险成正比的原则。此外，独董的薪酬构成还要在一定程度上对独董履职形成激励。

怎样构建平衡合理的独立董事责任制度？

独立董事行为违法性判定中的勤勉义务范围认定。独董因违反信义义务而承担董事责任，因此差异化配置独董责任的前提应当是构建差异化的独董信义义务范围。不论是独董还是内部董事，二者在忠实义务的承担上并无区别，因此影响独董责任承担的关键差别在于不同董事之间勤勉义务范围的不同。通常认为，内部董事需要履行的勤勉义务的程度高于外部董事，而域外判例所确定的裁判思路则走得更远。例如，认为应当对执行董事与非执行董事、不同类别的执行董事或非执行董事，以及在不同类别中担任董事的勤勉义务进行区分。因此，独董与内部董事的勤勉义务之间的关系并不固定，而是应依据独董所承担的具体职责、公司治理信息的掌握程度、不同专业知识背景三个标准来确定独董勤勉义务范围。

独立董事责任主观过错认定标准的重构。首先，独董责任中的主观过错范围应当予以限缩。现行制度下，勤勉义务可能会成为诉讼的方便之门，严格责任原则下的举证责任倒置，使独董难以证明其在履职中不存在过错。其次，在独董主观状态的认定上，尤其是独董过失程度的认定上，可以鼓励独董结合自身实际情况，积极主动地在履职过程中对已知和可知信息进行合理审查，对其勤勉尽责的判断不构成影响。最后，独董可提出证明自己不存在主观过错或主观过错较小的抗辩理由。此外，独董在履职期间不知情而后又及时向监管机构报告情况的，也应免除或减轻其责任。

完善独董法律责任的对应救济机制。一是独董责任保险的强制化与保险条款改造。在当前的上市公司治理下，独立董事已经成为高风险职业，尤其是在证券特别代表人诉讼制度的推动下，独董将面临巨大的民事赔偿责任风险。因此，在法律层面明确上市公司应当为独董购买责任保险，将有利于提高独董的从业安全感，进而更好地发挥监督上市公司治理。二是建立独董民事赔偿责任与个人破产制度的衔接机制。

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